據(jù)此，廣義的國有企業(yè)改制應(yīng)包括：企業(yè)組織形式的變更（如全民所有制企業(yè)改制為公司）、資產(chǎn)重組、增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資等等；其實質(zhì)是企業(yè)組織形式及國有成份的變更。

凡在前述外延內(nèi)的“改制”行為均應(yīng)受本文前文所述法律依據(jù)之約束。

國有企業(yè)改制，最常見的是清產(chǎn)核資、資產(chǎn)剝離、優(yōu)化重組后，改制為有限責(zé)任公司，也有改制為股份有限公司，或者不改變組織形式僅進行資產(chǎn)重組、股權(quán)結(jié)構(gòu)變動。此過程中，可以不引入第三方，原股權(quán)結(jié)構(gòu)不變；也可以引入民間或其他國有股東，改變原企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)，提高資本效率。依據(jù)本文第一部分所提法律規(guī)定，一般而言，無論采取何種改制方式，均應(yīng)遵循以下程序：

1、“國辦發(fā)[2003] 96號”文件對改制當(dāng)中的方案制定、審批、清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、金融債權(quán)的落實、職代會審議及通過等事項作出了明確規(guī)定；“國辦發(fā)[2005]60號”文件重申前述要求、并做了特別強調(diào)，同時提出改制方案必須由律師或法律顧問出具法律意見；“國資發(fā)改革[2006]131號”文件再次重申并強調(diào)了上述要求。

2、2009年5月1日生效的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四十一條、四十二條再次明確要求：企業(yè)改制涉及重新安置企業(yè)職工的，應(yīng)當(dāng)制定職工安置方案，并經(jīng)職工代表大會或者職工大會審議通過；企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進行清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估，準確界定和核實資產(chǎn)，客觀、公正地確定資產(chǎn)的價值。

3、從以上內(nèi)容可以看出，改制過程中應(yīng)特別重視清產(chǎn)核資、財務(wù)審計與資產(chǎn)評估工作，這是界定改制范圍、保證改制的合法合理、防止國有資產(chǎn)流失的重要工作內(nèi)容。
五、國企改制實務(wù)案例

國有企業(yè)改制是我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，是一項政策性很強的工作，上世紀末至本世紀初國有企業(yè)改制取得了顯著成效，公有制通過多種形式得以有效實現(xiàn)。進入21世紀以來，隨著社會主義法制體系的不斷完善，國有企業(yè)的改制活動也越來越多的受到法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及司法解釋等法律文件的規(guī)范，不同所有制結(jié)構(gòu)的企業(yè)法人被置于民商事法律的平等保護之下，以平等民事主體的身份參與市場活動。今天，陽光所公司業(yè)務(wù)部楊揚律師繼續(xù)通過幾個典型案例為您梳理分析司法機關(guān)的裁判觀點。
問題1：國企改制向新設(shè)公司轉(zhuǎn)移債務(wù)的，如何承擔(dān)清償責(zé)任?
【案情簡介】2002年11月和2003年11月，大連航運集團有限公司(以下簡稱航運集團)與中國工商銀行大連市中山廣場支行(以下簡稱工商銀行)先后簽訂兩份借款合同，此后工商銀行經(jīng)批準將上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓給GL亞洲毛里求斯第二有限公司(以下簡稱GL公司)，并做相應(yīng)公告和公證催收。2003年8月，經(jīng)大連市交通口岸管理局批復(fù)，航運集團以9458余萬元資產(chǎn)和8875余萬元債務(wù)一并與某信托公司及部分自然人出資設(shè)立了大連新海航運有限責(zé)任公司(以下簡稱新海航運公司)，航運集團以凈資產(chǎn)人民幣508.11萬元中的人民幣120萬元出資，占出資總額的20%，批復(fù)中明確由新海航運公司承擔(dān)分立式改制資產(chǎn)的全部債權(quán)債務(wù)。隨后因償還債務(wù)糾紛，GL公司向法院起訴要求航運集團、新海航運公司共同承擔(dān)清償責(zé)任。

【裁判觀點】遼寧省高院一審認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《企業(yè)改制規(guī)定》)第十二條的規(guī)定，債權(quán)人向分立后的企業(yè)主張債權(quán)，……企業(yè)分立時對原企業(yè)債務(wù)承擔(dān)……雖然有約定但債權(quán)人不予認可的，分立后的企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。依據(jù)該規(guī)定，新海航運公司對航運集團分立前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

最高院二審認為，根據(jù)《企業(yè)改制規(guī)定》第六條規(guī)定，企業(yè)以其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，……對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人，而債權(quán)人不予認可的，由原企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任。原企業(yè)無力償還債務(wù)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔(dān)連帶民事責(zé)任。原審法院適用法律錯誤，新海航運公司對航運集團分立前的債務(wù)在8875萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

【分析】要明確通過新設(shè)公司方式改制的前后債務(wù)承擔(dān)問題，區(qū)分“分立”還是“以部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司”是關(guān)鍵之處，而無論是新設(shè)分立還是派生分立，均是公司對自身財產(chǎn)作相應(yīng)的分割，并沒有公司外部的其他股東參與投資，所以結(jié)合本案來看，新海航運公司的設(shè)立不符合公司分立的特征。此外主管部門在改制批復(fù)中對債務(wù)轉(zhuǎn)移及承擔(dān)所作出的安排只能對內(nèi)發(fā)生效力，不應(yīng)認為是取得了債權(quán)人同意。

此外，企業(yè)改制中還應(yīng)區(qū)分企業(yè)的正常投資行為與轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為。本案中，航運集團向新海航運公司出資人民幣120萬元，取得新海航運公司的20%股權(quán)，這屬于正常的投資行為，并沒有導(dǎo)致航運集團法人總體財產(chǎn)權(quán)益的減少。然而航運集團向新海航運公司轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)總額為人民幣9,458.24萬元，扣除正常出資、改制成本以及按政策須支付的其他費用，仍有8875.19萬的資產(chǎn)系新海航運公司無償從航運集團接收的財產(chǎn)，不屬于航運集團的投資行為，其結(jié)果是造成航運集團企業(yè)法人財產(chǎn)總額減少，直接影響到航運集團債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。故最高院判決新海航運公司應(yīng)當(dāng)在所接收的航運集團人民幣8,875.19萬元的財產(chǎn)范圍內(nèi)對航運集團的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
問題2：國有企業(yè)因改制被整體售出并注銷，原債務(wù)如何清償?
【案情簡介】1997年8月，深圳市萊英達集團有限責(zé)任公司(簡稱萊英達公司)與沈陽高中壓閥門廠破產(chǎn)清算組、沈陽市機械工業(yè)管理局簽訂了《整體收購破產(chǎn)企業(yè)沈陽高中壓閥門廠協(xié)議書》，并用收購的資產(chǎn)設(shè)立了沈陽萊英達閥門有限公司(簡稱沈萊閥)(先后注入了5075萬元但長期虧損)。1999年1月，萊英達公司因無力繼續(xù)注資與沈陽市政府協(xié)商形成會議紀要，同意終止收購并由沈陽工業(yè)國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司(簡稱工業(yè)國資公司)預(yù)接管。2000年12月，工業(yè)國資公司將沈萊閥整體出售給沈陽盛世化工有限公司(簡稱盛世化工公司)，并約定受讓人盡可能盤活資產(chǎn)用于生產(chǎn)和償還欠職工的集資、工資等，2001年3月，盛世化工公司用購得的沈萊閥的資產(chǎn)成立沈陽盛世高中壓閥門有限公司(簡稱盛世閥門公司)。隨后萊英達公司訴至法院要求盛世化工公司、盛世閥門公司和工業(yè)國資公司返還其投入的全部資金。

【裁判觀點】根據(jù)盛世化工公司受讓萊英閥時提供的審計報告來看，萊英達公司投入的資金長期處于虧損狀態(tài)，萊英達公司主張其對萊英閥保留有債權(quán)無依據(jù)。最高院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定，企業(yè)售出后買受人經(jīng)營企業(yè)期間發(fā)生的經(jīng)營盈虧，由買受人享有或者承擔(dān)。因此萊英達公司不能要求盛世化工公司和盛世閥門公司返還生產(chǎn)經(jīng)營資金，但其先行支付用于償還拖欠職工的集資、工資資金可以主張。工業(yè)國資公司將萊英閥整體出售是履行改制主導(dǎo)職能，不承擔(dān)返還責(zé)任。

【分析】本案的爭議焦點在于解除收購合同后盛世閥門公司、盛世化工公司是否應(yīng)該返還萊英達公司的投入資金，應(yīng)返還多少?從萊英達公司投入資金的用途看，主要有：一是用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(發(fā)生虧損);二是償還廠內(nèi)集資債券，發(fā)放退休工資和下崗職工生活救濟費。因萊英達公司采取資產(chǎn)收購的方式，其收購后用上述資金承擔(dān)了原企業(yè)債務(wù)，加大了賬外負債額度，相應(yīng)減少了凈資產(chǎn)數(shù)額，屬于承擔(dān)了額外的義務(wù)，故法院最終判決作為實際受益人的盛世閥門公司應(yīng)將上述資金依法返還給萊英達公司。至于萊英達公司投入的用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金而發(fā)生的虧損，屬于投資者應(yīng)承擔(dān)的投資風(fēng)險，根據(jù)最高院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二十三條規(guī)定，應(yīng)由萊英達公司自行承擔(dān)。
問題3：改制中的國有產(chǎn)權(quán)折讓效力如何認定?
【案情簡介】2001年6月，南京農(nóng)墾產(chǎn)業(yè)(集團)有限公司(以下簡稱農(nóng)墾集團)與王某簽訂《租賃經(jīng)營合同》，約定由王某租賃經(jīng)營南京市農(nóng)墾出租汽車公司(以下簡稱農(nóng)墾出租車公司)。2002年6月，經(jīng)南京市國資委同意，農(nóng)墾集團對農(nóng)墾出租車公司實施改制轉(zhuǎn)讓其持有的80%國有股權(quán)，經(jīng)審計、評估后將37.9%股權(quán)有償轉(zhuǎn)讓于王某，并以租賃經(jīng)營業(yè)績良好和代為安置職工為對價再折讓28.27%股權(quán)。2008年2月，王某因職務(wù)犯罪服刑，農(nóng)墾集團經(jīng)向南京市國資委請示獲批同意收回折讓給王某的28.27%股權(quán)，王某遂訴至法院。

【裁判觀點】南京市中院一審認為，根據(jù)《寧政發(fā)(2006)126號文》第十三條規(guī)定，原改制企業(yè)經(jīng)營層和管理技術(shù)骨干因其他原因離開改制企業(yè)的，其持有的獎勵和折讓股權(quán)應(yīng)上繳原國有產(chǎn)權(quán)出讓單位。王某因服刑離開原改制企業(yè)，應(yīng)當(dāng)上繳原產(chǎn)權(quán)出讓單位。

江蘇省高院二審認為，王某受讓折讓股權(quán)違反了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》(國辦發(fā)明電(1994)12號)中嚴格禁止將國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)低價折股、低價出售，甚至無償分配給個人的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)返還。

最高院再審認為，農(nóng)墾出租車公司的改制發(fā)生于2003年，是依據(jù)當(dāng)時的改制政策文件實施的，不能以《寧政發(fā)(2006)126號文》作為收回折讓股權(quán)的依據(jù)。根據(jù)《寧政辦發(fā)(2003)72號文》有關(guān)資產(chǎn)折讓的政策規(guī)定，并考慮到王某在租賃經(jīng)營期間對該公司國有資產(chǎn)保值增值的貢獻，以及改制后的新企業(yè)吸納全部職工的因素，應(yīng)當(dāng)認定28.27%折讓股權(quán)為有償取得。

【分析】在國有企業(yè)改制過程中對國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓、折讓，屬于處分國有資產(chǎn)的行為，在法律性質(zhì)上屬于民事處分行為而非行政行為，因此要注重契約精神，非因法律法規(guī)規(guī)定或協(xié)議約定不能隨意通過行政手段干預(yù)。且考慮到國有企業(yè)改制本身具有較強的政策性，圍繞不同時期國有企業(yè)、國有資產(chǎn)及國有產(chǎn)權(quán)的立法亦有明顯區(qū)別，在糾紛認定時應(yīng)當(dāng)結(jié)合改制當(dāng)時的法治背景和政策背景予以認定。

附：本文涉及的有關(guān)司法判決

1、最高人民法院【二審】(2011)民四終字第27號：大連新海航運有限責(zé)任公司、GL亞洲毛里求斯第二有限公司、大連航運集團有限公司、大連交通運輸集團有限公司、大連耘海船務(wù)有限公司借款及擔(dān)保合同糾紛民事判決書

2、遼寧省高級人民法院【再審】(2013)遼審一民再字第3號：沈陽盛世化工有限公司、沈陽盛世高中壓閥門有限公司與深圳市萊英達集團有限責(zé)任公司解除企業(yè)出售合同返還投入資金糾紛申請再審民事裁定書

3、最高人民法院【再審】(2012)民提字第7號：南京農(nóng)墾產(chǎn)業(yè)(集團)有限公司與王愛平一案審審民事判決書。