（一）

企業(yè)間的兼并是商品經(jīng)濟(jì)的伴生物，是隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。從廣義上看，工商活動開始之日，就是兼并孕育和產(chǎn)生之時。

有的學(xué)者從非常廣泛的意義上來理解“企業(yè)兼并”，認(rèn)為它是指由兩個或兩個以上的獨立企業(yè)聯(lián)合成為單個的經(jīng)濟(jì)實體。包括兩種：一種稱為合并；另一種稱為收購。對“兼并”、“合并”、“收購”三詞使用時不加區(qū)別。有的學(xué)者認(rèn)為收購是兼并的一種形式，屬于控股式兼并?！肮臼召徥?span id="dnpbhbz" class='wp_keywordlink_affiliate'>公司兼并的一種重要形式”，贊成從廣義上理解“兼并”者，認(rèn)為兼并作為吸收合并較狹隘，從廣泛意義理解應(yīng)包括一個企業(yè)取得另一個企業(yè)的控制權(quán)。這種控制權(quán)包括管理和資產(chǎn)的控制權(quán)。任意擴(kuò)大“兼并”的外延，實際上就是否認(rèn)兼并的本質(zhì)及特點。

有的學(xué)者從狹義的角度來理解兼并的含意，認(rèn)為“兼并”是一企業(yè)取得另一企業(yè)的資產(chǎn)并承擔(dān)其所有負(fù)債，從而導(dǎo)致前一企業(yè)在法律人格上吞并吸收后一企業(yè)的法律行為。該觀點與《公司法》所稱的吸收合并類似。還有學(xué)者從更為狹義的角度來理解兼并的內(nèi)涵，認(rèn)為“兼并”是以收購方式進(jìn)行的，即通過收購目標(biāo)企業(yè)全部股份取得對目標(biāo)企業(yè)百分之百的控制權(quán)后，將目標(biāo)企業(yè)解散并入。該觀點實際上把兼并當(dāng)作收購的一部分，即全面的收購為“兼并”。

根據(jù)通說，“Merger”一詞才是國際慣例中通行的“兼并”概念的含義。根據(jù)“Merger”原義，我們可以得出企業(yè)兼并的主要特征，一是吸收方及其法人資格存續(xù)，被吸收方及其法人資格歸于消失；二是兼并方的實力明顯強(qiáng)于被兼并企業(yè)；三是被兼并方的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓具有有償性，這是與新設(shè)合并的重大區(qū)別，如果是通過購買股份達(dá)到兼并目的，則被兼并方的權(quán)利、義務(wù)均為兼并方承受。如果是購買資產(chǎn)，購買資產(chǎn)的法律性質(zhì)屬于買賣行為，是一種買賣關(guān)系，是否接受負(fù)債以及接受多少，則非法律所強(qiáng)制。這也與一般的聯(lián)合不同，聯(lián)合體的產(chǎn)權(quán)并沒有發(fā)生讓渡和轉(zhuǎn)移，聯(lián)合體的核心企業(yè)只是取得了緊密層、半緊密層和松散層企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。

綜上所述，對企業(yè)兼并可作如下界定：企業(yè)兼并是指在市場競爭機(jī)制作用下，劣勢企業(yè)將企業(yè)產(chǎn)權(quán)有償讓渡給優(yōu)勢企業(yè)，同時取消劣勢企業(yè)法人資格的一種市場行為。

（二）

我國最早對公司收購做出規(guī)定的是1992年4月深圳市人民政府發(fā)布的《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》。該《辦法》對規(guī)范投資者收購在深圳市證券交易所上市的股份有限公司的行為起了積極作用。但存在不足，比如名稱不夠規(guī)范，不稱“上市公司收購”而稱“收購與合并”。從上下文來看，這里的“合并”其實是收購的一種特殊形式，無必要單列，我國現(xiàn)行的《證券法》卻沒有對收購下一個明確的定義，似乎又是一個遺憾。

如果把公司收購看作是一種通過購買一個公司的股份來控制一個公司的行為，公司收購從19世紀(jì)中后期就開始了，但公司收購的典型形式是對股份有限公司尤其是上市公司的收購。隨著經(jīng)濟(jì)競爭日益激烈，公司的不斷成長，股權(quán)結(jié)構(gòu)的不斷分散，公司經(jīng)營信息的公開，商業(yè)和投資銀行的加入，商業(yè)倫理觀念的改變以及法律制度的不斷完善，公司的收購也不斷涌現(xiàn)出新的特點。這些特點與公司收購所產(chǎn)生的背景分不開。它為公司收購提供了基礎(chǔ)，也為公司收購的發(fā)生提供了條件。

綜上所述，我們可對公司收購作如下界定：公司收購是在一定的經(jīng)濟(jì)條件下，投資者通過收買目標(biāo)公司的部分或全部股份，從而獲得目標(biāo)公司控制權(quán)的交易行為。公司收購具有以下幾個特征：一是公司收購的是一定經(jīng)濟(jì)條件下的產(chǎn)物，不同的經(jīng)濟(jì)條件與不同形式的公司收購相適應(yīng)，法律是根源于社會經(jīng)濟(jì)生活的。從橫向收購到縱向收購再到混合收購尤其是當(dāng)今的杠桿收購無不反映其特殊的經(jīng)濟(jì)背景。二是收購主體可以是任何在法律上具有權(quán)利能力和行為能力的投資者。既可以由一個（自然人或法人）單獨進(jìn)行，亦可由數(shù)人共同進(jìn)行。但公司不能成為自身的收購者，否則，會產(chǎn)生“自己收購自己”的悖論。三是公司收購的客體。從國外的法律規(guī)定來看，股票及債券等有價證券均可以成為公司收購的對象。但是，無論何種證券，均須以表彰一定的股東表決權(quán)者為限。四是收購的目的是為了獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)。但各國（地區(qū)）對獲得目標(biāo)公司控制權(quán)法定持股規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)各不相同，如果不是為控股目的而購買公司證券，則該購買行為屬于一般的證券投資行為，而不是收購行為。這是界定是否屬于收購行為的主觀標(biāo)準(zhǔn)。五是這里的目標(biāo)公司一般是指股份公司尤其是上市股份公司，有限責(zé)任公司和股份兩合公司一般不成為收購的對象。

（三）

在我國當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營和重組中，盡管兼并與收購經(jīng)常交替使用，但那只是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的事。從追求法律概念嚴(yán)謹(jǐn)這一目標(biāo)上看，應(yīng)該按照兼并與收購

同的內(nèi)涵合理地使用。它們是兩種不同的法律行為，具體表現(xiàn)在

①法律行為的主體不同。兼并行為的行為主體是兩個獨立的法人即兼并公司與被兼并公司，且兼并方的實力明顯強(qiáng)于被兼并方。而公司收購的行為主體為收購者和目標(biāo)公司的股東，目標(biāo)公司不是該法律行為的主體。目標(biāo)公司的股東可能是法人也可能不是法人。因此，兼并需要通過兼并公司與被兼并公司的代表人來完成，而收購只需收購人與目標(biāo)公司的股東達(dá)成協(xié)議即可。目標(biāo)公司的經(jīng)營者被排斥于交易關(guān)系之外。

②適用的法律范圍不同。兼并行為屬于公司的重大經(jīng)營行為，因此，公司法規(guī)定必須經(jīng)過股東大會的批準(zhǔn)。

③適用的法律程序不同，兼并的法律程序應(yīng)當(dāng)是：訂立兼并協(xié)議；持異議股東的購回股份請求權(quán)；股東會決議；債務(wù)概括承擔(dān)通知；主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（如果兼并一方為股份公司，則必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)）；注冊登記等（被吸收公司辦理注銷登記，存續(xù)公司辦理變更登記）。公司要約收購的程序是：收購計劃的制定；逢低吸納目標(biāo)公司的股票；向證監(jiān)會提交收購報告書；公告收購要約；目標(biāo)公司董事會向股東表示對收購的意見；要約的變更；收購的履行；報告收購結(jié)果等。因此二者法律程序差異較大。

④法律后果不同。兼并的法律后果是吸收方及其法人資格存續(xù)，被吸收方及其法人資格歸于消失；而公司收購則是收購人獲得了目標(biāo)公司的控制權(quán)。目標(biāo)公司的法人地位并未改變。兼并導(dǎo)致被兼并方喪失法律人格，而收購一般不會直接導(dǎo)致被控制方喪失法律人格?！霸谝粋€兼并中，納入兼并公司的一個新的實體形成，而在一個收購中，被購買的公司變成收購方附屬?！?/span>

有學(xué)者認(rèn)為，“兼并”是一種更加徹底的收購方式，故在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被稱為“整體性收購”或“完全收購”，即把“兼并”當(dāng)作收購的一種特殊的方式。從法律上看，即使是全面收購，也與兼并不同。全面收購中公司的法人資格或法人地位也并未改變，成為收購公司全資子公司。至于以后可能發(fā)生的兩個公司的合并或目標(biāo)公司的解散，則是收購公司利用目標(biāo)公司的控制權(quán)的結(jié)果，而不是收購行為的直接法律后果。